Створення з метою протиправного використання, розповсюдження або збуту шкідливих програмних чи технічних засобів, а також їх розповсюдження або збут (стаття 3611 КК України): окремі аспекти та проблеми кримінально-правової кваліфікації

Abstract

Стаття присвячена аналізу окремих аспектів та проблем кримінально-правової кваліфікації правопорушень, передбачених статтею 3611Кримінального кодексу України, що передбачає кримінальну відповідальність за створення з метою протиправного використання, розповсюдження або збуту шкідливих програмних чи технічних засобів, а також їх розповсюдження або збут. Автором проведено аналіз наявної судової практики та окреслено статистику на основі 166 вироків суду згідно з даними Єдиного державного реєстру судових рішень. За результатами такого дослідження було виявлено, що зі усього масиву вироків лише 4,22% є виправдувальними, водночас обвинувальні – 95,78% (з яких у 96,2% випадках особа визнала свою вину; 3,8% – особа, заперечила свою вину). Це наводить на сумніви відносно якості та повноти розгляду подібної категорії справ у суді. У роботі досліджується конструкція об’єктивної сторони складу кримінального правопорушення та пропонується власне бачення щодо визначення окремих форм діяння, а саме: чи можна вважати передачею розміщення у відкритому або обмеженому доступі шкідливого програмного забезпечення; чи можна вважати розповсюдженням шкідливого програмного забезпечення, якщо доступ до нього здійснюється користувачем через введення IP адреси. Також акцентується увага на необхідності визначення єдиної методології ідентифікації шкідливого програмного забезпечення та формалізації окремих понять. Відсутність єдиного підходу до визначення термінів, таких як «шкідливе програмне забезпечення» та «автоматизована система», ускладнює правозастосування і викликає неоднорідність судової практики. Особлива увага приділяється проблемі кваліфікації через інструменти ідентифікації шкідливого програмного забезпечення, зокрема з використанням ресурсу «VirusTotal», що може призводити до хибних висновків. Автором наголошується на необхідності формування єдиного та сталого підходу правозастосування судами. Також автором було акцентовано увагу на конкретних заходах, вжиття яких матиме наслідком покращення якості правозастосування норми, що міститься у статті 3611 КК України та сприятиме формуванню єдиного підходу у судах до кваліфікації та притягнення до кримінальної відповідальності осіб, які вчинили діяння, передбачене вищезазначеною статтею.

This article analyzes certain aspects and problems of the criminal legal qualification of offences under Article 3611 of the Criminal Code of Ukraine, which provides for criminal liability for the creation with the purpose of unlawful use, distribution or sale of malicious software or hardware, as well as their distribution or sale. The author analyzes the existing case law and provides statistics based on 166 court verdicts according to the Unified State Register of Court Decisions. The results of this study revealed that only 4.22% of the total number of verdicts were acquittals, while 95.78% were guilty verdicts (of which 96.2% were plea bargains and 3.8% were denials). This raises doubts as to the quality and completeness of the consideration of this category of cases in court. The article examines the construction of the objective aspect of the criminal offence and offers the author’s own vision of the definition of certain forms of action, namely: whether the placement of malicious software in open or restricted access can be considered as transfer; whether it can be considered as distribution of malicious software if access to it is provided by the user through entering an IP address. Attention is also drawn to the need to define a unified methodology for identifying malware and formalize certain concepts. The absence of a unified approach to the definition of terms such as “malware” and “automated system” complicates law enforcement and causes heterogeneity in judicial practice. Particular attention is paid to the problem of qualification through malware identification tools, in particular, using the VirusTotal resource, which may lead to erroneous conclusions. The author emphasizes the need for a unified and sustainable approach to law enforcement by the courts. The author also focuses on specific measures which will improve the quality of law enforcement of the provision contained in Article 3611 of the Criminal Code of Ukraine and will contribute to the formation of a unified approach in the courts to the qualification and prosecution of persons who have committed an act under the above article.