Human trafficking and surrogate motherhood: challenges

Abstract

Owing to modern scientific advances prospective parents, among other opportunities, enjoy the opportunity, which has not been available before. It consists in giving birth to a child by using another woman’s reproductive capacity when the situation seems hardly improvable. The paper examines surrogate motherhood as one of the reproductive methods through the prism of human trafficking. It aims at studying and differentiating such legal phenomena as the sale of human beings and surrogate motherhood, which is provided pri marily on a paid-for basis, whose consequences (transferring irrevocably a child from one person to another), are externally similar. The comparative legal and formal legal methods have been employed to provide a general description of international experience in regulating surrogate motherhood. Exam ples of absolutely opposite ways of pursuing state policy on the legalization of this type of reproductive methods in foreign countries are suggested: from a complete ban to legislative approval and even further simplification of the applying procedure. It has been proved that there is no connection between acknowledgement of the le gality of this procedure and the geographical location of states, the level of their economic development, the specifics of the legal system, and the like. It has been stated that none of the countries can be considered a universal example of solving these issues. Based on the example of Ukrainian legislation, the author suggests distinguishing be tween the objective aspect of selling human beings and surrogate motherhood, which is provided, first of all, for a fee. It is emphasized that due to the peculiarities of reproduc tive technologies only a child should be the object of trade, not a person’s gametes, zygote, embryo or fetus. When a child is sold, in view of the objective aspect, the child is illegally transferred from one person to another. In legal surrogate motherhood agreements the object of the agreement concluded between the surrogate mother and the future parents is not the child, but the service related to embryo implantation, pregnancy and childbirth, id est, a long process. Based on criminal law, there have been modelled the peculiarities of surrogate moth erhood and its assessment used in determining the signs of human trafficking largely de pending on genetic relationship between a child and customers (potential parents), as well as a child and a surrogate mother. The mental element making the distinction between surrogacy and the trafficking of newborns is described. It is emphasized that qualifying as «trafficking in human beings» necessitates the proof of direct intent to unlawfully «transfer» a child, primarily in return for a fee. It has been concluded that the legal regulation of surrogacy requires further improve ment and consolidation at the legislative level. Investigators and prosecutors should inves tigate all the circumstances that were associated with the surrogacy methods applied in order to establish whether child trafficking occurred in each specific case.

Сучасні наукові досягнення надали майбутнім батькам, серед іншого, можливість, яка не існувала до цього часу – народити дитину у майже безнадійній ситуації за допомогою використання репродуктивних можливо стей сторонньої жінки. У статті розглядається сурогатне материнство, як одна з репродуктивних методик, через призму торгівлі людиною. Її метою є дослідження та розмежування таких ззовні подібних за наслідками (у виді безповоротної пе редачі дитини від однієї особи до іншої) правових явищ, як торгівля людиною і сурогатне материнство, перш за все оплатне. Із використанням порівняльно-правового та формально-юридичного методів надано загальну характеристи ку міжнародного досвіду регулювання сурогатного материнства. Наведено приклади абсолютно протилежної дер жавної політики щодо легалізації цього виду репродуктивної методики у зарубіжних країнах: від повної заборони до законодавчого погодження та навіть подальшого спрощення процедури її застосування. Доведено, що не спостерігається будь-якого зв'язку між визнанням легальності цієї процедури і геогра фічним розташуванням держав, рівнем їх економічного розвитку, специфікою правової системи тощо. Конста товано, що жодна з країн не може бути універсальним прикладом вирішення цієї проблематики. На прикладі українського законодавства автором запропоновано розмежування об’єктивної сторони торгівлі людиною і сурогатним материнством, у першу чергу оплатним. Підкреслено, що враховуючи особли вості репродуктивних технологій об’єктом торгівлі має бути дитина, а не гамети особи, зигота, ембріон чи плід. При торгівлі дитиною з об’єктивної сторони відбувається незаконна безповоротна передача дитини від однієї особи до іншої. В законних угодах сурогатного материнства об’єктом договору, що укладається між сурогатною матір'ю і майбутніми батьками, є не дитина, а послуги, пов’язані з імплантацією ембріона, вино шуванням та народженням дитини, тобто тривалий процес. З погляду кримінального права змодельовано особливості сурогатного материнства та його оцінки при визначенні ознак торгівлі людьми залежно від генетичного споріднення між дитиною та замовниками (потен ційними батьками), а також між дитиною і сурогатною матір’ю. Надано характеристику суб’єктивній стороні, яка розмежовує сурогатне материнство та торгівлю но вонародженою дитиною. Наголошено, що для кваліфікації «торгівля людиною» необхідним є доведення прямого умислу на протиправне «відчуження» дитини, перш за все за оплату. Зроблено висновок, що правове регулювання сурогатного материнства потребує подальшого удоскона лення та закріплення саме на законодавчому рівні. Слідчі та прокурори повинні досліджувати всі обставини, що були пов’язані із застосованою методикою сурогатного материнства для того, щоб встановити чи мала місце торгівля дитиною у кожному конкретному випадку.