Гносеологічний підхід до вивчення особливостей непрямої експропріації у сучасних реаліях міжнародно-правового контексту

Abstract

У даній статті розглядається підходи до визначення поняття та змісту непрямої експропріації, поточний стан законодавства та правозастосовчої практики щодо захисту іноземних інвестицій від вищезазначених дій. Висновки показують, що судові та арбітражні установи часто уникають необхідності робити чіткі висновки щодо встановлення наявності/відсутності в діях приймаючої держави непрямої експропріації, що здійснена без виплати належної компенсації. Аналіз сучасних міжнародно-правових актів та арбітражної практики вказує на те, що існують різні підходи до визначення правомірності непрямої експропріації чи заходів прирівняних до останньої та неврахування можливості здійснення приймаючою державою регулятивної експропріації. Підхід пропорційності недостатній для збереження різниці між непрямою експропріацією та регулятивною експропріацією в міжнародному інвестиційному праві. Після виявлення слабких місць в аналітичній системі, яку трибунали використовують у спробах відрізнити непряму та регулятивну експропріацію, питання досі полягає в тому, чи розглядаються поняття непрямої та регулятивної експропріації як концепції більш послідовно та передбачувано, що дозволяє позначати їх як відмінні практики, які необхідно надійно підтримувати. Представляється, що регулятивна експропріація є тотожною прямої експропріації, коли приймаючою державою дотримуються критерії законності проведення експропріації, крім того явно вираженою є суспільна необхідність, не підлягає оспоренню, в тому числі іноземним інвестором. Вимоги іноземного інвестора мають бути задоволені негайною, належною, повною компенсацією за здійснені інвестиції та від-сутня потреба в оскарженні рішення про перехід майна в державну власність. В інших випадках, коли підставою для вилучення власності є прийняті нормативно-правові акти, що порушують режим найбільшого сприяння інвестиційної діяльності іноземних інвесторів, не мають обґрунтування суспільної необхідності щодо їх прийняття та мають на меті позбавлення особи титулу володіння на майно без виплати компенсації – такі дії можуть кваліфікуватися як непряма (прихована) експропріація.

This article examines approaches to defining the concept and content of indirect expropriation, the current state of legislation and law enforcement practice regarding the protection of foreign invest-ments from the above-mentioned actions. The find-ings show that judicial and arbitral institutions often avoid the need to make clear conclusions regard-ing the presence/absence of indirect expropriation without adequate compensation in the host state’s actions. The analysis of modern international legal acts and arbitration practice indicates that there are different approaches to determining the legality of indirect expropriation or measures equated to the latter and disregarding the possibility of regulatory expropriation by the host state. The proportionality approach is insufficient to preserve the distinction between indirect expropriation and regulatory ex-propriation in international investment law. Having identified weaknesses in the analytical framework that tribunals use in attempting to distinguish between indirect and regulatory expropriation, the question remains whether the concepts of indirect and regulatory expropriation are treated more consistently and predictably as distinct practices that must be reliably support. It is presented that regulatory expropriation is identical to direct expropriation, when the host state complies with the criteria of legality of expropriation, in addition, there is a clearly expressed public necessity, it is not subject to dispute, including by a foreign investor. The demands of the foreign investor must be met with immediate, proper, full compensation for the investments made, and there is no need to appeal the decision on the transfer of property into state ownership. In other cases, when the basis for confiscation of property is the adopted legal acts that violate the regime of the greatest support for the investment activity of foreign investors, do not have a justification of social necessity for their adoption and are aimed at depriving a person of the title of ownership of the property without payment of compensation – such actions can qualify as indirect (hidden) expropriation.